抵押期間不動產出租屬于有權還是無權處分？

如果甲以其不動產或動產抵押給乙那么在抵押期間甲將其不動產出租是屬于有權處分還是無權處分呢？如果是出賣，那甲屬于有權處分還是無權處分呢？

抵押權合同的擔保 2019-10-12 22:45:02

問題來源：

（2013年）
2011年10月12日，甲公司與乙銀行簽訂合同，借款3000萬元用于技術改造，期限3年。甲公司以所屬10臺數控機床向乙銀行提供抵押擔保，但未辦理抵押登記。同時，應乙銀行的要求，丙公司為甲公司的前述債務向乙銀行提供了連帶責任保證，但未約定與抵押擔保的責任承擔順序。
后因甲公司廠房坍塌，抵押的9臺數控機床毀損，僅1臺幸存。經乙銀行請求，甲公司又將所屬一幅建設用地的使用權抵押給乙銀行，為所欠乙銀行3000萬元借款提供擔保。為此，雙方于2013年3月10日簽訂抵押合同，并約定，若甲公司到期不能還款，則該建設用地使用權歸乙銀行。雙方辦理了抵押登記。
甲公司為解決流動資金短缺，于2013年4月5日與不知情的丁公司簽訂買賣合同，將幸存的一臺已為乙銀行設定抵押的數控機床以500萬元的價格出售給丁公司。丁公司依約于簽訂合同的次日向甲公司支付了全部價款，并擬于2013年4月12日提貨。2013年4月10日，甲公司又將該機床以500萬元的價格賣給了不知情的戊公司。戊公司依約于簽訂合同的當日提走了該數控機床，并擬于4月底之前將價款支付給甲公司。丁公司依約前來提貨時，發現機床已被戊公司提走，遂以自己是機床所有權人為由要求戊公司返還，被戊公司拒絕。
要求：
根據上述內容，分別回答下列問題：

（1）甲公司與乙銀行約定“如甲公司到期不能按時還款，則建設用地使用權歸乙銀行”是否有效？并說明理由。

該約定無效。根據規定，訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有；但該“流押條款”的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

（2）甲公司與丁公司之間買賣數控機床的合同是否有效？丁公司是否取得了該機床的所有權？并分別說明理由。

①甲公司與丁公司之間買賣數控機床的合同有效。根據規定，甲公司將該機床賣給丁公司的行為屬于無權處分，但甲公司與丁公司之間買賣數控機床的合同原則上屬于有效合同，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持；②丁公司未取得該機床的所有權。根據規定，由于甲公司未向丁公司交付該機床，丁公司不能基于善意取得制度取得該機床的所有權。

（3）甲公司與戊公司之間買賣數控機床的合同是否有效？戊公司是否取得了該機床的所有權？并分別說明理由。

①甲公司與戊公司之間買賣數控機床的合同有效。根據規定，甲公司將該機床賣給戊公司的行為屬于無權處分，但甲公司與戊公司之間買賣數控機床的合同原則上屬于有效合同，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持；②戊公司取得了該機床的所有權。根據規定，戊公司基于善意取得制度依法取得了該機床的所有權（與是否已經支付價款沒有關系）。

（4）丁公司是否有權以自己是機床所有權人為由要求戊公司返還？并說明理由。

丁公司無權以自己是機床所有權人為由要求戊公司返還。根據規定，丁公司未取得該機床的所有權，而戊公司則基于善意取得制度依法取得了該機床的所有權，因此，丁公司無權以自己是機床所有權人為由要求戊公司返還。

（5）乙銀行能否對甲公司已售出的數控機床行使抵押權？并說明理由。

乙銀行不能對甲公司已售出的數控機床行使抵押權。根據規定，當事人以生產設備等設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經登記，不得對抗善意第三人。在本題中，甲公司以其數控機床向乙銀行提供抵押擔保時，未辦理抵押登記，因此，抵押權人乙銀行不能對抗善意第三人。

（6）乙銀行可否選擇不行使其在建設用地使用權上的抵押權，而先要求丙公司就甲公司所負擔的全部債務承擔保證責任？并說明理由。

乙銀行不能先要求丙公司承擔保證責任。根據規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。在本題中，在未約定擔保責任承擔順序的情況下，由于物的擔保由主債務人甲公司提供，乙銀行應當首先就甲公司提供的物保行使抵押權，而不能首先要求丙公司承擔保證責任。

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