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借殼上市為何要在36個月內(nèi)完成資產(chǎn)購買？

發(fā)行股份購買資產(chǎn)的規(guī)定股份有限公司的股份及其發(fā)行、轉(zhuǎn)讓和回購 2023-08-22 14:51:44

問題來源：

（2015年）
【解釋】本題根據(jù)2023年教材進行了修改。
大華公司是在上海證券交易所主板掛牌的上市公司，總股本為10億股。公司董事長趙某通過自己控股的華星公司持有大華公司50％的股份。
網(wǎng)商公司是一家有限責任公司，錢某持有90％的股權(quán)、孫某持有10％的股權(quán)，二人持有網(wǎng)商公司股權(quán)的時間均超過了12個月。網(wǎng)商公司最近3年的凈利潤分別為5000萬元、-1000萬元、3000萬元。
網(wǎng)商公司資產(chǎn)總額為大華公司資產(chǎn)總額的1.5倍，大華公司計劃通過購買網(wǎng)商公司全部股權(quán)的方式將其收購。為此，大華公司董事會擬訂了兩套收購方案：
方案一：大華公司向網(wǎng)商公司股東錢某、孫某分別發(fā)行新股9億股、1億股，用于購買二人所持網(wǎng)商公司的全部股權(quán)。
方案二：（1）大華公司先向華星公司發(fā)行5億股新股，華星公司向大華公司支付15億元現(xiàn)金；發(fā)行價格為關于本次非公開發(fā)行股票的董事會決議公告日前20個交易日公司股票均價的85％；華星公司認購的股份自發(fā)行結(jié)束之日起12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；（2）大華公司再向網(wǎng)商公司的股東錢某發(fā)行4.5億股、向?qū)O某發(fā)行5000萬股新股，并分別向錢某支付13.5億元現(xiàn)金、向?qū)O某支付1.5億元現(xiàn)金，用以收購二人所持網(wǎng)商公司的全部股權(quán)；大華公司向錢某、孫某發(fā)行股票的發(fā)行價格為本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的董事會決議公告日前60個交易日公司股票交易均價的85％；錢某、孫某持有的大華公司股票，自本次股份發(fā)行結(jié)束之日起6個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
根據(jù)財務顧問的意見，方案一根本不可行，方案二中有不符合規(guī)定之處。大華公司董事會對方案二中不符合規(guī)定之處進行了修改之后，提交大華公司股東大會進行表決。
李某是大華公司的股東，持有大華公司500萬股股份，持股期限超過180日。2022年4月1日，在大華公司重大資產(chǎn)重組的股東大會上，李某認為該次重組交易將會對公司造成重大不利影響，對此提出異議，并投了反對票。最終，股東大會決議實施方案二。李某要求大華公司回購其所持全部股份，被大華公司拒絕。
2022年4月10日，李某書面請求大華公司監(jiān)事會對董事長趙某提起訴訟，起訴趙某在擔任公司董事長期間未盡到相應義務，其行為給公司造成重大損失，監(jiān)事會對李某的請求未予理睬。2022年5月20日，李某向人民法院提起股東代表訴訟。
要求：
根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）財務顧問關于“方案一根本不可行”的觀點是否正確？并說明理由。

財務顧問的觀點正確。新股發(fā)行后，大華公司總股本將增至20億元。原控股股東華星公司的持股比例將降至25％（5÷20＝25％）；錢某的持股比例為45％（9÷20＝45％），將成為大華公司的第一大股東，獲得大華公司的實際控制權(quán)。根據(jù)規(guī)定，上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起36個月內(nèi)，向收購人及其關聯(lián)人購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100％以上（網(wǎng)商公司資產(chǎn)總額為大華公司資產(chǎn)總額的1.5倍）的，構(gòu)成“借殼上市”，上市公司購買的資產(chǎn)對應的經(jīng)營實體應當是股份有限公司或者有限責任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件，其中包括最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元。在本題中，網(wǎng)商公司最近3個會計年度的凈利潤中存在負數(shù)，不符合首發(fā)條件。

（2）大華公司董事會擬訂的方案二中有哪些不符合規(guī)定之處？并分別說明理由。

①華星公司所持股份的鎖定期不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，上市公司向其控股股東、實際控制人或其控制的關聯(lián)人非公開發(fā)行的股票，自發(fā)行結(jié)束之日起18個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；②大華公司向錢某、孫某發(fā)行股份購買資產(chǎn)的發(fā)行價格不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，發(fā)行股份的價格不得低于市場參考價的90％。市場參考價為本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的董事會決議公告日前20個交易日、60個交易日或者120個交易日的公司股票交易均價之一；③錢某、孫某所持股份的鎖定期不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，錢某、孫某（均未取得對大華公司的實際控制權(quán)）持有的大華公司股票，自本次股份發(fā)行結(jié)束之日起24個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

（3）如果實施方案二，本次資產(chǎn)重組交易是否應向中國證監(jiān)會申請審核？并說明理由。

應向中國證監(jiān)會申請審核。根據(jù)規(guī)定，中國證監(jiān)會在發(fā)行審核委員會中設立上市公司并購重組審核委員會，以投票方式對提交其審議的借殼上市申請或者發(fā)行股份購買資產(chǎn)申請進行表決，提出審核意見。

（4）大華公司拒絕回購李某所持股份的做法是否符合公司法律制度的規(guī)定？并說明理由。

大華公司的做法符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司異議股東的股份回購請求權(quán)只限于對股東大會作出的公司合并、分立決議持有異議的情形。

（5）李某向人民法院提起股東代表訴訟，人民法院是否應當受理？并說明理由。

人民法院不應受理。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東，可以提起股東代表訴訟。在本題中，李某的持股比例未達到1％，不具有提起股東代表訴訟的資格。

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