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　　【內容導航】：

　　(一)保證

　　(二)抵押

　　(三)擔保的并存

　　【所屬章節】：

　　本知識點屬于中級《經濟法》科目第五章合同法律制度

　　【知識點】：保證;抵押;擔保的并存

　　第五章合同法律制度

　　保證

　　1.保證人

　　不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　2.保證合同

　　一般情況下，由保證人和債權人簽訂書面保證合同。但是，下列情況中，保證合同也成立：

　　(1)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的。

　　(2)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

　　3.保證方式

　　(1)在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，一般保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　4.保證責任

　　(1)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對“全部債務”(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。

　　(2)保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人“書面同意”。保證人對未經其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。

　　5.主合同的變更

　　未經保證人書面同意的，保證人的保證責任并不能解除：

　　(1)如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　(2)如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　(3)變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

　　6.保證期間

　　(1)當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(2)保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　抵押

　　1.抵押合同

　　訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。但是，該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。(2010年綜合題、2016年綜合題)

　　2.不動產的抵押

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　【解釋1】不動產的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。如果當事人未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。

　　【解釋2】建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。對該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

　　3.動產的抵押

　　以生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經登記的，不得對抗善意第三人。

　　4.物上代位性

　　擔保期間，抵押物毀損、滅失或者被征收等，抵押權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　5.抵押物的出租

　　(1)訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

　　擔保的并存

　　1.物保+物保

　　主債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　2.保證+保證

　　(1)按份共同保證

　　保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證

　　連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔擔保義務或者保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。某一個保證人承擔保證責任后，應先向主債務人追償;向主債務人不能追償的部分，有權要求其他保證人承擔其應當承擔的份額(按其內部約定的比例分擔;沒有約定的，平均分擔)。

　　3.人保+物保

　　(1)物保由主債務人提供：先主后次

　　當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

　　(2)物保由第三人提供：沒有先后順序

　　當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人可以執行第三人提供的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

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