稅務師《涉稅服務相關法律》答疑精華(二)
對于備考稅務師的考生來說,國慶長假之后我們的沖刺階段要開始了。沖刺階段預示著在備考的最后一段不長的時間里,我們必須將之前所學的知識進行徹底的消化和攻克,每天拿出至少4小時的時間進行復習、做題、背誦。越是在最后的時刻越是關鍵時刻,容不得半點馬虎和敷衍。之前所有的努力都要在最后的一個月里進行匯總和鞏固,以期通過一張試卷來證明我們的所知所學,也是我們最終要實現的通關目標。所以,把握好最后一個月的學習時光,沖刺吧,考生!
一、單獨提起行政賠償訴訟,要以行政賠償義務機關先處理為前提是嗎?
【答】向行政機關提出賠償請求,可能有二種情況:一是行政復議決定或行政訴訟的判決已確認具體行政行為違法,或者行政機關主動撤銷或改變了自己所作的違法的具體行政行為,受害人以此為據,要求賠償;二是具體行政行為合法與否還未經過行政復議或者沒有訴訟到法院審理,就直接要求賠償。對于前者,行政機關只需認定是否有損害結果發生,就可以對賠償的方式和數額作出決定。而對于后者,應首先審查行政行為的合法性,然后才能對賠償問題作出決定。行政機關對賠償問題作出處理后,如果公民、法人或者其他組織不服,還可以提起行政侵權賠償的訴訟。
也就是說,如果是只是要求賠錢,那么先由行政機關進行處理,如果行政機關不賠,可以提起訴訟,如果對行政機關賠付的數額不滿意,也可以提起訴訟。
二、經復議的行政訴訟案件的管轄
【答】《行政訴訟法》第18條:行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件,也可以由復議機關所在地人民法院管轄。
也就是說這里不需要區分行政復議是維持還是變更,都是可以由復議機關所在地人民法院管轄的。
教材第357頁表述為:這一規定適用于經過復議而由復議機關改變了原行政行為的案件。這里適用的是舊的《行政訴訟法》的規定,根據2015年新《行政訴訟法》的規定,此處無需區分是變更還是維持,都可以由復議機關所在地人民法院管轄。
三、在逃稅罪的構成中,納稅人的立案追溯標準如何確定。
【答】
(1)第一步看起刑標準:逃避繳納稅款,數額在5萬元以上并且占各稅種應納稅總額10%以上。若是連該起刑標準都達不到就不考慮追溯了,直接按偷稅違法行為論處;
(2)第二部步看是否構成“累犯”,該“累犯”指的是納稅人5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予2次以上行政處罰,又逃避繳納稅款,數額在5萬元以上并且占各稅種應納稅總額10%以上的(并不是刑法總則中的累犯);
(3)如果構成“累犯”的,直接按逃稅罪論處;如果不構成“累犯”的,看立案前是否改正。改正情形有:①逃避繳納稅款數額在5萬元以上并且占各稅種應納稅總額10%以上,經稅務機關依法下達追繳通知后,補繳應納稅款、繳納滯納金、已受行政處罰的,不予追究刑事責任;但是,5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予2次以上行政處罰的除外。②納稅人在公安機關立案后再補繳應納稅款、繳納滯納金或者接受行政處罰的,不影響刑事責任的追究。注意,改正的雖然不立案,但是還是要按偷稅違法行為進行處罰,只是不入罪;立案前沒有改正或者立案后才改正的,依然按照逃稅罪論處。
四、法定量刑情節與酌定量刑情節
【答】量刑情節一般分為法定量刑情節和酌定量刑情節。法定量刑情節是刑法明文規定在量刑時應當予以考慮的情節;酌定量刑情節是刑法未明文規定,根據立法精神與刑事政策,由人民法院從審判經驗中總結出來的,在量刑時酌情考慮的情節。
法定量刑情節,包括從重處罰情節、從輕處罰情節、減輕處罰情節和免除處罰情節。比如,教唆不滿18周歲的人犯罪的,應當從重處罰;
酌定量刑情節,包括犯罪的手段、犯罪的時空及環境條件、犯罪的對象、犯罪造成的危害結果、犯罪的動機、犯罪后的態度、犯罪人的一貫表現、前科。
五、在選處罰金時,如果適用罰金只能獨立適用不能附加適用?
【答】對于罰金的適用,有四種方式:選處罰金、單處罰金、并處罰金、并處或者單處罰金。罰金作為附加刑可以獨立適用,體現在選處罰金和單處罰金以及并處或者單處罰金上,罰金也可以附加適用,體現在并處罰金上。所以對于罰金而言,是可以獨立適用也可以附加適用的。但是具體到具體的適用方式上,比如單處罰金,那么只能處罰金,不能有別的。這里說的選處罰金,也就是選擇適用,既然選擇了,那么就是只能用它。
(選處罰金)法條體現:刑法第275條規定,犯故意毀壞財物罪的,處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金。在這種情況下,罰金作為一種選擇的法定刑,只有單獨適用,不能附加適用。
(單處罰金)法條體現:刑法第387條規定的單位受賄罪和第393條規定的單位行賄罪,對單位判處罰金。在這種情況下,罰金只能單獨適用。
(并處罰金)法條體現:刑法第326條規定的倒賣文物罪,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節特別嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處罰金。在這里,罰金只能附加適用,不能單獨適用。
(并處或者單處罰金)法條體現:刑法第216條規定,假冒他人專利,情節嚴重的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。在這種情況下,罰金既可以附加適用,也可以單獨適用,究竟是并處還是單處根據犯罪分子所犯罪行的情節輕重確定。
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