三、外國投資者并購境內企業的特殊考慮

　　【補充】外商投資企業，是指外國投資者經中國政府批準，在中國境內投資舉辦的企業。主要包括：中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業(簡稱“外資企業”)以及中外合資股份有限公司。

　　在中外合資經營企業中，外國合營者的投資比例一般不得低于合營企業注冊資本的25%。

　　在中外合作經營企業中，對取得法人資格的合作企業，外國合作者的投資比例一般不得低于注冊資本的25%。

　　(一)基本規定

　　外國投資者并購境內企業，是指下列情形：

　　(1)外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱“境內企業”)的股權或認購境內非外商投資企業增資，使該境內企業變更設立為外商投資企業(以下稱“股權并購”);

　　【例】境內A企業有資產5000萬，該企業欲進行技術改造，需要引進新的設備，但目前缺少資金。

　　方案一：A企業決定引進外資，將其中3000萬元股權進行出售。如果外國投資者B企業購買A企業的3000萬元資產，那么5000萬元就是AB企業共同投資。

　　方案二：如果A企業計劃增資3000萬元，該增資由外國投資者全部認繳。因為外國投資者購買的3000萬元實際使得A企業的資本增多。

　　【提示】股權并購的實質是將一家內資企業變成了外商投資企業。新成立的外商投資企業要承繼原有企業的債權債務。

　　(2)外國投資者購買境內外商投資企業中方股東的股權，或認購境內外商投資企業增資;

　　(3)外國投資者設立外商投資企業，并通過該外商投資企業協議購買境內企業資產并且運營該資產，或通過該外商投資企業購買境內企業股權;

　　——先設立外商投資企業企業——再購買境內企業的資產或股權

　　(4)外國投資者直接購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱“資產并購”)。

　　【提示】資產并購的實質是以購買的境內企業的資產作為出資，成立外商投資企業。

　　外國投資者并購境內企業，應遵循以下基本規定：

　　(1)應遵守中國的法律、行政法規和規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。

　　(2)應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權;需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求;不符合要求的，應進行調整。

　　【參考資料】

　　根據《指導外商投資方向規定》的規定，外商投資企業的投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。

　　(一)鼓勵類外商投資項目

　　屬于下列情形之一的，列為鼓勵類外商投資項目：

　　1.屬于農業新技術、農業綜合開發和能源、交通、重要原材料工業的;

　　2.屬于高新技術、先進適用技術，能夠改進產品性能、提高企業技術經濟效益或者生產國內生產能力不足的新設備、新材料的;

　　3.適應市場需求，能夠提高產品檔次、開拓新興市場或者增加產品國際競爭能力的;

　　4.屬于新技術、新設備，能夠節約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環境污染的;

　　5.能夠發揮中西部地區的人力和資源優勢，并符合國家產業政策的;

　　6.法律、行政法規規定的其他情形。

　　鼓勵類外商投資項目，除依照有關法律、行政法規的規定享受優惠待遇外，從事投資額大、回收期長的能源、交通、城市基礎設施(煤炭、石油、天然氣、電力、鐵路、公路、港口、機場、城市道路、污水處理、垃圾處理等)建設、經營的，經批準，可以擴大與其相關的經營范圍。

　　(二)限制類外商投資項目

　　屬于下列情形之一的，列為限制類外商投資項目：

　　1.技術水平落后的;

　　2.不利于節約資源和改善生態環境的;

　　3.從事國家規定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采的;

　　4.屬于國家逐步開放的產業的;

　　5.法律、行政法規規定的其他情形。

　　(三)禁止類外商投資項目

　　屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項目：

　　1.危害國家安全或者損害社會公眾利益的;

　　2.對環境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的;

　　3.占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的;

　　4.危害軍事設施安全和使用效能的;

　　5.運用我國特有工藝或者技術生產產品的;

　　6.法律、行政法規規定的其他情形。

　　(四)允許類外商投資項目

　　不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。

　　產品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目。產品出口銷售額占其產品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，經省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務院主管部門批準，可以視為允許類外商投資項目。

　　(3)外國投資者并購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應遵守國有資產管理的相關規定。

　　(4)外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，應依照有關規定經審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。

　　(5)如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。

　　(6)外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人應當按照中國稅法規定納稅，接受稅務機關的監督。

　　(7)外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續。

　　(二)基本制度

　　外國投資者并購境內企業，應遵循以下基本制度：

　　(1)外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇。外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外;據此所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。外國投資者并購境內上市公司后所設外商投資企業的待遇，按照國家有關規定辦理。其中，審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門(以下稱“省級審批機關”)，登記管理機關為中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行駛管理局，外匯管理機關為中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。并購后所設外商投資企業，根據法律、行政法規和規章的規定，屬于應由商務部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，省級審批機關應將申請文件轉報商務部審批，商務部依法決定批準或不批準。

　　(2)境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

　　(3)外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

　　(4)外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務。外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。外國投資者、被并購境內企業、債權人以及其他當事人可以對被并購境內企業的債權債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。債權債務的處置協議應報送審批機關。出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發出通知書，并在全國發行的省級以上報紙上發布公告。

　　(5)并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定。

　　(6)并購當事人應對并購各方是否存在關聯關系進行說明，如果有兩方屬于同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，并就并購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信托、代持或其他方式規避前述要求。

　　(7)外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為增加注冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。外國投資者資產并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應在規定的對價支付期限內繳付;其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清;投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

　　(8)作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準。外國投資者以其擁有處置權的股權作為支付手段的，按照相關規定辦理。

　　(9)外國投資者協議購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立為外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權在原注冊資本中所占比例。外國投資者認購境內有限責任公司增資的，并購后所設外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。外國投資者認購境內股份有限公司增資的，按照《公司法》有關規定確定注冊資本。

　　(10)外國投資者股權并購的，除國家另有規定外，對并購后所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：

注冊資本	投資總額
210萬美元以下	不得超過注冊資本的10/7
210萬美元以上至500萬美元	不得超過注冊資本的2倍
500萬美元以上至1200萬美元	不得超過注冊資本的2.5倍
1200萬美元以上	不得超過注冊資本的3倍

　　【例】某外國投資者協議購買境內公司股東的股權，將境內公司變更為外商投資企業，該外商投資企業的注冊資本為700萬美元。根據外國投資者并購境內企業的有關規定，該外商投資企業的投資總額的上限是多少?

　　根據規定，注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍，因此，投資總額的上限為： 700×2.5=1750。

　　(11)外國投資者資產并購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的注冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

　　(三)審批與登記

　　(1)外國投資者股權并購的，投資者應根據并購后所設外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

　　①被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議;

　　②被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書;

　　③并購后所設外商投資企業的合同、章程;

　　④外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議;

　　⑤被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告;

　　⑥經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件;

　　⑦被并購境內公司所投資企業的情況說明;

　　⑧被并購境內公司及其所投資企業的營業執照(副本);

　　⑨被并購境內公司職工安置計劃，等等。

　　并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、土地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

　　(2)外國投資者資產并購的，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

　　①境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議;

　　②外商投資企業設立申請書;

　　③擬設立的外商投資企業的合同、章程;

　　④擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議;

　　⑤被并購境內企業的章程、營業執照(副本);

　　⑥被并購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明;

　　⑦經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件;

　　⑧被并購境內企業職工安置計劃，等等。

　　外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業的，在外商投資企業成立之前，不得以該資產開展經營活動。

　　(3)外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，除另有規定外，審批機關應自收到規定報送的全部文件之日起30日內，依法決定批準或不批準。決定批準的，由審批機關頒發批準證書。外國投資者協議購買境內公司股東股權，審批機關決定批準的，應同時將有關批準文件分別抄送股權轉讓方、境內公司所在地外匯管理機關。股權轉讓方所在地外匯管理機關為其辦理轉股收匯外資外匯登記并出具相關證明，轉股收匯外資外匯登記證明是證明外方已繳付的股權收購對價已到位的有效文件。

　　(4)外國投資者資產并購的，投資者應自收到批準證書之日起30日內，向登記管理機關申請辦理設立登記，領取外商投資企業營業執照。外國投資者股權并購的，被并購境內公司應向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。

　　(四)外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司

　　1.以股權作為支付手段實施并購的條件

　　外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。其中，境外公司應合法設立并且其注冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監管機構的處罰;除特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

　　外國投資者以股權并購境內公司所涉及的境內外公司的股權，應符合以下條件：

　　(1)股東合法持有并依法可以轉讓;

　　(2)無所有權爭議且沒有設定質押及任何其他權利限制;

　　(3)境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場(柜臺交易市場除外)掛牌交易;

　　(4)境外公司的股權最近1年交易價格穩定。

　　其中后兩項要求，不適用于特殊目的公司。

　　外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問(以下稱“并購顧問”)。并購顧問應就并購申請文件的真實性、境外公司的財務狀況以及并購是否符合國家有關要求作盡職調查，并出具并購顧問報告，就前述內容逐項發表明確的專業意見。其中，并購顧問應符合以下條件：

　　(1)信譽良好且有相關從業經驗;

　　(2)無重大違法違規記錄;

　　(3)應有調查并分析境外公司注冊地和上市所在地法律制度與境外公司財務狀況的能力。

　　2.申報文件

　　外國投資者以股權并購境內公司應報送商務部審批，境內公司除報送上述所要求的文件外，另須報送以下文件：

　　(1)境內公司最近1年股權變動和重大資產變動情況的說明;

　　(2)并購顧問報告;

　　(3)所涉及的境內外公司及其股東的開業證明或身份證明文件;

　　(4)境外公司的股東持股情況說明和持有境外公司5%以上股權的股東名錄;

　　(5)境外公司的章程和對外擔保的情況說明;

　　(6)境外公司最近年度經審計的財務報告和最近半年的股票交易情況報告。

　　3.對于特殊目的公司的特別規定

　　特殊目的公司系指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。 　　

　　特殊目的公司為實現在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份的，適用此處所指“特別規定”。對于特殊目的公司的特別規定，主要包括：

　　(1)特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。特殊目的公司境外上市所在國家或者地區應有完善的法律和監管制度，其證券監管機構已與國務院證券監督管理機構簽訂監管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監管合作關系。

　　(2)權益在境外上市的境內公司，應符合下列條件：

　　①產權明晰，不存在產權爭議或潛在產權爭議;

　　②有完整的業務體系和良好的持續經營能力;

　　③有健全的公司治理結構和內部管理制度;

　　④公司及其主要股東近3年無重大違法違規記錄。

　　(3)境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續。辦理核準手續時，境內公司除向商務部報送《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》要求的文件外，另須報送以下文件：

　　①特殊目的公司實際控制人的身份證明文件;

　　②特殊目的公司境外上市商業計劃書;

　　③并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

　　獲得中國企業境外投資批準證書后，設立人或控制人應向所在地外匯管理機關申請辦理相應的境外投資外匯登記手續。

　　(4)特殊目的公司境外上市的股票發行價總值，不得低于其所對應的經中國有關資產評估機構評估的被并購境內公司股權的價值。

　　(五)安全審查

　　1.并購安全審查范圍

　　2.并購安全審查內容

　　3.并購安全審查程序

　　4.其他要求

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